julho 31 2020 0Comentario

Segurado que aposentou pela aposentadoria especial pode continuar trabalhando?

 

 

 

Cancelamento do benefício de aposentado especial por continuar a exercer atividade insalubre: Tema 709/STF, DIB correspondente à DER e restituição de valores.

Via de regra, se o aposentado especial passa a exercer atividade não insalubre (comum), não há óbice para que ele continue a receber o benefício.

Porém, se optar por continuar ou retornar ao exercício das atividades insalubres, a aposentadoria especial será automaticamente cancelada.

Aliás, saiba que recentemente o Supremo Tribunal Federal julgou o Tema n. 709 com repercussão geral reconhecida, dispondo exatamente sobre isso que mencionei.

No entanto, alguns de vocês podem estar se questionando: “Tenho clientes que gozam da aposentadoria especial e exercem atividades nocivas, mas já foi reconhecido pela via judicial o direito de continuar recebendo o benefício previdenciário. Eles terão que devolver os valores à Previdência?”

Fique calmo, explicarei tudo isso nesse artigo e ainda falarei sobre como orientar seu cliente nesta e em outras situações relacionadas à aposentadoria especial e retorno voluntário à atividade laboral!

Antes de irmos ao conteúdo estou deixando a Ficha de Atendimento a Cliente Para Causas Previdenciárias. É algo que eu uso com os meus clientes e pode ser muito útil para você. Para receber a sua, basta preencher o formulário abaixo com o seu melhor e-mail e você receberá a sua cópia gratuitamente.

1) Aposentado especial pode continuar trabalhando?

O art. 57, § 8º, c. c. art. 46, ambos da Lei de Benefícios, estabelecem o seguinte:

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. […]

§ 8º Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei.

Art. 46. O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.

Porém, o art. 5º, inciso XXIII, da CF, prevê que o livre o exercício de qualquer ofício, profissão ou trabalhodesde que atendidas as qualificações profissionais estabelecidas em lei.

Tendo em vista a aparente antinomia que existe entre a Carta Magna e a Lei n.8.213 /1991, a jurisprudência majoritária adota o entendimento de que prevalece o disposto na Constituição Federal, pois é interpretada pelo judiciário como superior à norma previdenciária.

Porém, preciso dizer que tal interpretação é relativa (não absoluta), porque há uma diferenciação entre os casos em que o aposentado passa a exercer atividade insalubre e os casos em que exerce atividade comum.

Vejo muitos colegas responderem que quem pede aposentadoria especial não pode continuar trabalhando. No entanto, conforme explicarei a seguir, a resposta certa para a pergunta que fiz no título deste tópico seria: depende.

1.1) Atividades insalubres

O aposentado especial que retornar ou passar a exercer atividade insalubre, terá sua aposentadoria especial cancelada automaticamente (seja essa atividade aquela que ensejou ou não a aposentadoria especial).

Ou seja, o benefício não será mais pago pelo INSS e perceberá apenas a renda proveniente do labor insalubre.

O que justifica o tempo reduzido para a inativação é a presunção absoluta de incapacidade decorrente do tempo do serviço prestado, não se fazendo necessária a demonstração efetiva de incapacidade laboral ou a realização de perícia, bastando apenas a comprovação do tempo de serviço e da exposição.

O benefício possui justamente a função de preservar o bem-estar, a integridade e a saúde do segurado, sendo concedido para permitir que o indivíduo não tenha mais qualquer contato com trabalhos que possam apresentar risco à sua saúde.

Portanto, na medida em que o segurado decide retornar à atividade, o propósito da aposentadoria especial restaria inválido, razão pela qual o benefícioa partir da data do retorno ao trabalho, deve ser cancelado automaticamente.

Particularmente, não concordo com este posicionamento, me filiando à corrente defendida na Constituição Federal, de que é livre o exercício de qualquer trabalho (no item 2.2 deste artigo apresentarei com mais detalhes estes argumentos).

Porém, minha opinião pouco importa, já que tivemos julgamento pelo STF sobre o tema, conforme abordarei nos próximos tópicos.

1.2) Atividade não insalubre (comum)

Na hipótese de o aposentado especial decidir continuar trabalhando em uma atividade comum (não insalubre), não há empecilho para que ele continue recebendo o benefício previdenciário, ou seja, perceberá as duas rendas concomitantemente.

Desse modo, não é correto afirmar que aquele que se aposenta em modalidade especial resta totalmente impedido de continuar laborando.

Caso necessite complementar sua renda, o mesmo pode buscar fontes de proventos em outras atividades que não causem dano à sua saúde, integridade física e bem-estar.

2) Percepção de aposentadoria especial se beneficiário continua trabalhando: posicionamento do STF

Foi somente em 2020 em que houve um posicionamento definitivo da Suprema Corte sobre o assunto, por ocasião do julgamento do Tema n. 709.

Até então, não havia um consenso na jurisprudência do STF sobre se o aposentado especial poderia perceber o benefício previdenciário caso retornasse ou continuasse a exercer a atividade nociva.

2.1) Julgamento do Tema n. 709 pelo STF

Em 05/06/2020, o STF concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário n. 791961/PR, interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4º Região.

No RExt, se discutia a constitucionalidade do art. 57, § 8º, da Lei de Benefícios (que veda a percepção do benefício da aposentadoria especial ao segurado que continuar exercendo atividade ou operação nociva à saúde ou à integridade física, determinando seu cancelamento), à luz do art. 5º, XXIII, art. 7º XXXIII, e art.201, § 1º, todos da CF

O Plenário do Supremo deu parcial provimento ao recurso. Votaram a favor os Ministros Dias Toffoli (Presidente e Relator), Luiz Fux, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Roberto Barroso e Alexandre de Morais, tendo voto vencido os Ministros Edson Fachin, Marco Aurélio, Celso de Mello e Rosa Weber.

Em razão do reconhecimento de repercussão gerada matéria (Tema n. 709, STF), foi fixada a seguinte tese (divulgada em 08/06/2020):

“I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.

II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão.”

Portanto, é constitucional o cancelamento da aposentadoria especial se o segurado continua trabalhando em atividade insalubre ou à ela retorna, seja essa atividade especial aquela que justificou ou não a aposentadoria precoce.

Além disso, nos termos do art. 57, § 2º, da Lei n. 8213 /1991, a DIB corresponderá à DER, nos casos em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o trabalho nocivo.

Em resumo: mesmo que o segurado continue ou retorne ao trabalho nocivo, ele terá direito ao pagamento dos valores retroativos à DERvisto que a DIB será considerada esta data.

Porém, se ficar comprovado que o segurado continua a exercer atividade insalubre após a efetivação do benefício, este será cancelado de forma automática.

Como a tese se refere à cessação (e não à suspensão) da aposentadoria especial, se o segurado aposentado continuar ou retornar ao trabalho insalubre, para fins de concessão da nova aposentadoria no futuro, será permitida a utilização das contribuições realizadas após o segurado ter deixado de receber a aposentadoria (caso mais vantajosas).

[Seria essa uma possibilidade de desaposentação que o STF declarou constitucional sem querer? O que os colegas pensam disso? Compartilhem comigo nos comentários!

Leia também: Desaposentação: devolução de valores recebidos e o STF

Ressaltando que é resguardado o direito adquirido pelo segurado ao benefício previdenciário, nos termos do art.6º, § 2º, LINDB, e do art.5º,XXXVI, da Constituição Federal.

Desse modo, é possível que o segurado opte pela aposentadoria mais vantajosa financeiramente (levando-se em consideração o preenchimento dos pressupostos de concessão vigentes à época).

Esta aposentadoria pode ser, inclusive, aquela cancelada pela Previdência em razão da continuidade ou do retorno ao trabalho especial, conforme tese fixada no Tema n. 334, STF.

2.2) Argumentos presentes nos votos divergentes dos Ministros

Após ler os votos divergentes de alguns Ministros, identifiquei argumentos interessantes e que acho válido compartilhar com os colegas. Como informei anteriormente, é este posicionamento a qual me filio.

Alguns Ministros sustentaram que o adiantamento da inativação não seria a incapacidade para o exercício da atividade, mas a vantagem que sustenta a imposição compensatória às perdas físicas e psicológicas sofridas pelo segurado.

Assim, não seria justo obrigar o aposentado a se afastar da atividade, sob pena de impedir o livre exercício do seu trabalho.

Além disso, o aposentado, seja por tempo especial ou normal, não restaria impedido de retornar ao mercado de trabalho, não sendo relevante que o faça a partir de qualificação profissional que ensejou o trabalho anterior e a aposentadoria especial (ainda que junto ao mesmo empregador).

Tal garantia estaria ligada à construção da personalidade do indivíduo. Sendo pressuposto à realização plena de um projeto de vida, trabalho e dignidade da pessoa humana, estariam inegavelmente relacionados.

Desse modo, impor aos segurados que gozam de aposentadoria especial restrição semelhante aos que recebem aposentadoria por invalidez não encontraria respaldo na lei, tendo em vista a diferença entre as duas modalidades de benefício, além de representar grave ofensa ao direito ao trabalho dos segurados e à dignidade da pessoa humana.

Portanto, seria inconstitucional o art. 57, § 8º, da Lei de Benefícios, no que concerne à vedação de percepção simultânea do benefício previdenciário da aposentadoria especial e do exercício da atividade que gerou a concessão do benefício.

3) Opção para o aposentado especial poder continuar trabalhando

Existem duas alternativas viáveis ao beneficiário da aposentadoria especial que deseja continuar trabalhando: requerer a conversão do tempo especial em comum ou exercer em atividade não insalubre (comum).

Na primeira hipótese, o segurado, ao se aposentar, pode requerer a aposentadoria comum (e não a especial), realizando a conversão do tempo especial em comum.  Em geral, este benefício apresentará valor inferior à aposentadoria especial, porém, ao menos permite que o segurado consiga exerça qualquer atividade laboral (insalubre ou não).

Salientando que, se o segurado (mulher ou homem) completou 25 anos de atividade especial até a EC n.103/2019, ele possui tempo de contribuição suficiente para requerer a referida aposentadoria.

Leia também:Tempo afastado por auxílio-doença conta para aposentadoria especial?

Já no segundo caso, se o aposentado especial opta por continuar trabalhando em uma atividade comum (não insalubre), ele poderá perceber as duas rendas concomitantemente, ou seja, não há impedimento para que ele continue recebendo a aposentadoria especial.

4) Perguntas frequentes

Recapitulando: nos casos em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o trabalho especial, a DIB corresponderá à DER. Igualmente, se efetivada a aposentadoria e houver notícia do retorno ou continuidade do trabalho nocivo pelo segurado, o benefício será cancelado automaticamente.

Diante disso, recebi vários questionamentos de colegas sobre o tema, motivo pelo qual decidi identificar quais eram as dúvidas mais frequentes e respondê-las neste tópico! 🙂

4.1) Decisão em caráter provisório que concedeu ao segurado o direito ao benefício

Alguns aposentados especiais que optaram por continuar a exercer atividades insalubres passaram a receber o benefício por força de tutela provisória.

Diante disso, ao questionamento que fica é: esses segurados serão obrigados a devolver os valores recebidos ao INSS?

Infelizmente tal questão não foi discutida no julgamento do Supremo Tribunal Federal (e, muito provavelmente, será alvo de Embargos de Declaração).

Porém, o STF já possui jurisprudência favorável à não devolução de valores recebidos de boa-fé em casos semelhantes a estes, o que pode ser um indicativo de que não haverá determinação de restituição destes valores à autarquia federal.

4.2) Processo transitado em julgado que concedeu ao segurado o direito ao benefício

Há casos de segurados que até mesmo já possuíam o direito reconhecido por sentença ou acórdão com trânsito em julgado.

Nestas hipóteses, é possível que o Instituto Nacional do Seguro Social (após o trânsito em julgado no Tema n. 709 do STF) ajuíze ação rescisória contra estas sentenças ou acórdãos.

Caso seja rescindida a decisão, o INSS teria que notificar o segurado e iniciar o procedimento de cancelamento do benefício previdenciário, concedendo ao segurado o direito de exercer sua defesa administrativamente ou judicialmente. Porém, até que isso ocorra, o direito destes beneficiários está assegurado.

4.3) Recebimento dos valores atrasados

Como fica o período compreendido entre a DER e efetivação do benefício? Se existe a proibição de continuar trabalhando em atividade insalubre, o segurado poderá ou não receber este dinheiro?

Saiba que o Instituto Nacional do Seguro Social somente poderá exigir a restituição dos valores referentes ao período posterior à data em que o benefício previdenciário foi efetivado, não estando o segurado obrigado a devolver o montante recebido anteriormente.

Ou seja, o pagamento dos valores atrasados, referentes ao período compreendido entre a DER e a DIP, mesmo que o segurado tenha exercido atividade laboral em condições nocivas durante este tempo, continuam sendo devidos.

5) Conclusão

Em razão do julgamento do Tema n. 709 do Supremo Tribunal Federal, pensei que seria interessante escrever este artigo sobre a matéria.

Sugiro que leiam com atenção o artigo e também continuem acompanhando a tramitação do Recurso Extraordinário, pois muito provavelmente haverá interposição de Embargos de Declaração para elucidar alguns pontos que ficaram omissos na tese.

Fonte: Jusbrasil / Alessandra Strazzi

 

Escreva uma resposta ou comentario